丽恒律师
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承包工程合同代 理 词

作者:管理员 来源:本站 浏览:2127 发布时间:2012-04-12 0:00:00

 尊敬的审判长、审判员:

我是石家庄市xx公司的法律顾问,本人接受原告石家庄市xx有限公司的委托担任其代理人,参与本案的庭审。庭前,我详细了解了本案的有关情况及案卷材料,对本案有了一定的了解。刚才,又听取了法庭调查,对本案有了更进一步的了解,现发表如下代理意见:

一、原、被告双方签订的《承包工程合同书》(以下简称该合同书)依法成立并且已经生效,该合同对双方具有法律约束力,双方应当按照约定履行自己的义务。

被告答辩称该合同书是无效合同,导致合同无效的责任系原告的原因:1、该合同书上原告盖有财务章而不是合同专用章;2、没有建筑工程等级资质;3、合同上违约金约定不合法;4、该合同上姜xx有其签名,但是,系姜的个人行为不能代表公司并且姜早已离开被告单位。原告认为被告的答辩没有事实和法律依据。理由如下:

(一)该合同书上盖有原、被告双方的单位公章,依据《中华人民共和国合同法》第32条的规定,当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立;依据《中华人民共和国合同法》第44条的规定,依法成立的合同,自成立时生效;依据《中华人民共和国合同法》第8条的规定,依法成立的合同,对当事人具有法律约束力,当事人应当按照合同约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同,受法律保护。该合同书上双方的公章,不论是财务章还是合同专用章,依据法律规定都不影响合同的成立及生效,该合同书双方于2010年3月27日签字并且盖章,因此,该合同书于2010年3月27日依法成立并且生效。

(二)该合同书名为承包工程合同实为加工承揽合同,原告提交的营业执照足以证明原告系雕塑公司,经营范围中明确确定原告具有承揽该合同书中为被告制作一个工艺品系仿真桃树的资格,依据《中华人民共和国合同法》第251条的规定承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作,交付工程成果。定做人给付报酬的合同,承揽包括加工、定做、修理,复制、测试、检验等工作。该合同书系加工承揽合同不是建设工程合同,原告不需具有建筑资质等级资格。被告代理人错误的将该合同书性质认为是建设工程合同,将加工承揽合同与建设工程合同混为一谈。

(三)该合同书上第6条违约金的约定是合法的,合同标的额是7万元,违约金约定为2万元,没有违反法律规定,是双方自愿约定。在我国法律上并没有规定违约金约定的限额,只是在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题解释(二)》第29条规定,当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第114条第二款规定的过分高过造成的损失。即使违约金约定过分高于造成的损失的,一方可以请求人民法院予以适当调整,而不必然导致合同无效。因此,该合同书中双方约定违约金2万元没有违反法律规定。

(四)该合同书上有姜xx签字,原告有证据名片及QQ聊天记录以及主审法官电话姜xx时做的电话笔录足以证明,签订合同时,姜xx系被告单位员工,能够代表公司签订合同。如果姜拥军不是单位员工,为何手中有被告单位公章,此举证责任应当由被告承担,被告庭审时,没有提交任何证据证明姜xx不是单位员工。退一步讲即使姜xx离开了被告公司,没有权利代表被告公司签订合同,依据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定,行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。因此,被告辩称姜xx在合同上签名系姜的个人行为不能代表公司并且姜早已离开被告单位没有事实和法律依据。姜xx是否离开被告单位,有无权利代表被告公司签订合同,都不影响该合同书的效力,姜拥军离开被告单位不是导致合同无效的法定理由。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。该合同书不存在合同无效的法定情形,因此该合同书是合法有效的。

二、被告存在违约情况,没有按照约定履行合同,依据合同约定及我国法律规定,被告应当支付原告违约金人民币2万元。

合同签订后,原告依据合同约定派送单位员工于2010年3月29日去被告处施工(火车票及汽车票伪证,庭审时已经提交法庭),依据双方签订《承包工程合同书》(以下简称该合同书)第5条1约定,合同签订后,工人到场施工付工程款的10%,即7000元。被告辩称工人到场没有开始施工,不应支付工程款,原告认为此辩称没有事实和法律依据,到场施工此条款如何理解,依据《中华人民共和国合同法》第125条的规定 当事人对合同条款的理解有争议的,应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思。依据双方签订合同的本意及雕塑行业的惯例,到场施工是指工人到场后准备施工,开始施工不仅包括正在施工也包括为施工准备工具、材料等。合同签订后,工人到场是本案不争的事实,工人到场就是施工来了,工人到场行为本身就是施工开始的标志,是原告履行合同的标志,否则,不会长途跋涉来被告处,这是常识。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条(三)规定,下列事实当事人无需举证证明:已知事实和日常生活经验法则,能推定出的另一事实。原告员工到场后,被告没有依据该合同书约定支付原告7000元工程款,实属违约,因此,依据该合同书的约定以及《中华人民共和国合同法》第107条的规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。被告应当支付原告违约金人民币2万元。

三、被告应当承担因违约给原告所造成的一切经济损。

(一)被告辩称车票、诉讼费、邮递费等一切损失被告不应承担,原告认为,此辩称没有法律和事实依据。被告违约是事实情况,原告车票、诉讼费、邮递费等直接经济损失都归因于被告的恶意违约行为。依据《中华人民共和国合同法》第113条规定条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。同时被告的违约行为也使原告失去了经营性利润2万元。

(二)被告辩称原告列举诉讼请求违约金和损失一并主张及由被告承担因诉讼实际支出费用,违反法律规定,原告认为此辩称没有法律依据。原告的诉讼请求并没有违反法律规定,违约金在该合同书中具有补偿性和惩罚性,依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题解释(二)》第二十八条当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定,请求人民法院增加违约金的,增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后,当事人又请求对方赔偿损失的,人民法院不予支持。从最高法院的司法解释来看,只有在请求增加违约金后又请求赔偿损失的,法院才不予支持。原告认为,合同法中首先没有明确排除违约金和损失赔偿金同时主张的规定。在约定的违约金低于造成损失时,合同法规定当事人可以请求法院予以增加,而不是应当请求法院增加,这就说明请求法院增加违约金只是一种方式,而不是唯一的方式,当事人还是可以通过其它的请求方式来达到诉讼目的的。通过违约金与损失赔偿金同时主张应当说是除增加违约金外一种最好的主张方式。本案中违约金2万元不足以弥补原告经济损失,原告并没有要求增加违约金,而是采取违约金和损失一并主张的诉讼请求,并没有违反法律规定。另外,因诉讼实际支出费用如法院收取的邮递费用等是被告的违约行为导致原告的直接经济损失,依据我国合同法的规定,应当由被告承担。原告起诉请求中要求因诉讼实际支出费用由被告承担,不违反法律规定。

综上所述,原、被告双方签订的《承包工程合同书》是双方真实意思表示并不违法法律、法规的相关规定,依法成立并且生效,对双方具有约束力;被告存在违约的事实,依据法律规定及双方合同约定,被告应当支付原告违约金人民币2万元,并承担因违约给原告所造成的一切经济损失。

我的代理意见发表完了,望予以采纳,谢谢。

                                

 

 

                           代理人:李爱霞

                  石家庄市xx雕塑有限公司法律顾问  

河北世纪联合律师所李爱霞律师联系方式13930173518


      

                              2010年1月14日

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